Norberto Tesy Wernicke
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Misiones
y Normas Complementarias Anotado y con Comentarios
PRUEBA
A partir del Artículo 360
Todos los derechos reservados - Copyright by Norberto Tesy Wernicke
CAPÍTULO V - PRUEBA
SECCIÓN I - NORMAS GENERALES
Artículo 360 - Apertura a prueba - Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba.
360.1 - La mención "...aunque éstas no lo pidan...".
En verdad, la mención "aunque las partes no lo pidan" es innecesaria, sobreabunda, porque el art. 36 inc. 1º del Cód.Proc.Civ.Com. de Misiones expresa que "...vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias".
La mención "...aunque éstas no lo pidan..." coincide con el espíritu que en general anima a nuestro Código en cuanto al impulso del proceso, que se presume compartido entre el Tribunal y las partes. Sin embargo, en la práctica la actividad oficiosa de los Juzgados es en este aspecto inexistente: si los interesados no solicitan la apertura a pruebas, los Juzgados no lo harán.
360.2 - La oficiosidad, el principio dispositivo y la apertura a pruebas.
Esta y otras normas similares del Código mantienen viva una antigua polémica, escasamente reflejada en la Doctrina de los autores, respecto de la conveniencia o inconveniencia de la actividad oficiosa de los Juzgados en las materias civil y comercial.
El impulso de oficio tiene la obvio ventaja de apurar los procesos. Pero no es menos verdadero que la aceleración de las causas sin intervención de las partes - en determinadas etapas del proceso - puede frustrar o al menos dificultar las transacciones. En efecto, el tiempo previo a la apertura a pruebas, en especial en los juicios sumarios en los cuales las probanzas ofrecidas son conocidas desde la traba de la litis, suele ser la ocasión propicia para que los litigantes intenten una salida negociada del conflicto; es el momento en que, contestada la demanda (y la reconvención si la hay) y resueltas las excepciones previas que se hubieren opuesto, nada más puede ser argumentado, ofrecido y expuesto. El proceso ha quedado perfectamente delimitado, todos saben a qué atenerse y pueden negociar sobre bases certeras.
Aportando sólo un argumento más a la polémica, considero que la conveniencia de la oficiosidad depende del estado del proceso. Por ejemplo, es incuestionable el beneficio de la notificación de la sentencia definitiva, con cédula confeccionada por el Juzgado y suscripta actuarialmente; máxime que después de dictado el autos para sentencia (en los juicios sumarios desde la clausura del período probatorio) resulta imposible decretar la caducidad de la instancia, con lo cual no podrá decirse que se está supliendo la actividad del actor en desmedro de la eventual posibilidad del demandado de obtener la perención. En cuanto a la providencia de apertura a pruebas, también sostengo la bondad de la notificación de oficio: siempre es preferible un tribunal que hace avanzar el proceso, aún en contra de la voluntad presunta de las partes, que alentar el letargo.
360.3 - La apertura a pruebas y la caducidad de la instancia.
La mención "...aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba..." puede hacer presumir que estando la causa en condiciones de ser abierta a pruebas, no procedería la caducidad de la instancia en atención a la norma del art. 313 inc. 3º de este Código.
La cuestión es dudosa. Por una parte, la jurisprudencia de los Tribunales de Misiones - y de otras jurisdicciones - daría a entender que, en ese punto del proceso, la ausencia de diligencia de las partes no admitiría la caducidad dada la imperatividad del texto del art. 360, que indica la actividad oficiosa del juzgado. Por ejemplo:
"A tenor de lo dispuesto por el art. 495 del C.P.C.C., aplicable al caso por tratarse de un juicio sumario, que remite a lo previsto por el art. 483, esto es, que el secretario del juzgado debe, de oficio, presentar los autos al Juez para el llamado de auto, la circunstancia práctica de que generalmente las partes insten este procedimiento, no quita de que procesalmente el impulso esté a cargo del juzgado, y no puede por ende cargarse exclusivamente a la parte la responsabilidad por la inactividad. ... Cuando la parte que debe impulsar el proceso no lo hace en el plazo que determina la ley, se consuma la caducidad de instancia, pero dicha parte no puede ser responsabilizada por la omisión de una actividad que corresponde al órgano jurisdiccional o a los funcionarios auxiliares del mismo." (1)
"En la etapa a la que se refiere el art. 483 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la parte queda eximida de su carga procesal de impulso y, por lo tanto, su inactividad no puede ser presumida como abandono de la instancia, pues ello importaría responsabilizar a la actora por una actividad que deben cumplir los funcionarios judiciales en virtud de su obligación legal de actuar oficiosamente" (2)
De otros Fallos se deduciría lo contrario, por ejemplo: "La caducidad supone el abandono voluntario del proceso, es decir, que los litigantes no se encuentren en una imposibilidad de impulsar el trámite del proceso hacia su fin natural, ya que como consecuencia del principio dispositivo es menester que las partes activen la prosecución de la causa." (3)
En mi opinión y dada las redacciones de los arts. 360 y 313 del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones, cuando la causa no tiene otra resolución que pudiera dictarse - dentro del orden lógico del proceso - que la apertura a pruebas, es improcedente la caducidad de la instancia. Brevitatis causa, traigo en sustento de mi parecer, alguna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cito seguidamente:
"La declaración de caducidad de la instancia debe responder a la circunstancias del proceso." (4)
"La caducidad de la instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o prolongar las situaciones de conflicto ... Por ser la caducidad de instancia un modo anormal de terminación del proceso - cuyo fundamento reside en la presunción de abandono del mismo - debe interpretarse con carácter restrictivo, de ahí que la aplicación que de ella se realice, debe adecuarse a esas características sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside, más allá de su ámbito propio." (5)
Sustancialmente, el carácter restrictivo del instituto de la caducidad de instancia y la duda planteada - que hace inclinar la balanza en beneficio de la subsistencia del proceso - son los argumentos que, en mi opinión, impiden la caducidad.
No obstante, no puedo dejar de alertar al lector sobre las posibilidades de que, planteado el caso concreto, nuestra Jurisprudencia pudiera expedirse decretando la caducidad de la instancia, estando la causa en el momento exacto en que la misma estuviera en condiciones para abrirse a pruebas. En especial, "Porque la jurisprudencia en materia de caducidad se exhibe contradictoria y cambiante, incluso tratándose del mismo tribunal, sea por modificaciones de integración o de criterio, y no pocas veces las decisiones se adoptan sólo a través de una mayoría inestable en el tiempo." (6)
360.4 - Los hechos controvertidos ("hechos conducentes").
El art. 360 del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones es transcripción textual del art. 104 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Capital de la Nación Argentina. (7) La prosapia de la norma se remonta así, cuanto menos, a unos 150 años. De tal manera que, leyendo la añosa Doctrina Patria, es fácil determinar que significa hechos conducentes.
Raymundo L. Fernández en sus comentarios al Código de Procedimiento de la Capital dice: "Los hechos contradichos deben ser conducentes, es decir, tener influencia en el juicio". (8)
Por lo tanto el Juez, al tiempo de abrir la causa a pruebas, debe analizar no sólo que existan hecho contradictorios, sino que los mismos sean conducentes. El Juez tiene facultades para
a) abrir la causa a pruebas;
b) denegar la apertura a pruebas por inexistencia absoluta de hechos contradictorios y conducentes; o,
c) decretar la producción, únicamente, de aquellas probanzas que considerare pertinentes.
No obstante la letra de la norma del art. 360, en la práctica suelen resolverse estas cuestiones en dos resoluciones judiciales diversas, una respecto de la apertura a pruebas y otra referida a la procedencia ("conducencia") de las probanzas ofrecidas por las partes. En efecto, nuestros Tribunales suelen decretar la apertura a pruebas, ante la sola existencia de hechos controvertidos (fueren o no, pertinentes). Una vez firme el denominado "auto de apertura a pruebas", deciden en la resolución siguiente que "provee las pruebas ofrecidas", qué pruebas son pertinentes, y cuáles no. (9)
La dicotomía de la práctica local respecto de la letra de la norma no es intrínsecamente, ni buena ni mala. No hay, por lo tanto, nulidad posible ni agravio que justificara recursos. Cabe si, haber detallado como verdad de Perogrullo, la costumbre tribunalicia.
360.5 - Concordancia. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
El Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones es "heredero" del Código Nacional de las Leyes 17.454 y 22.434. Pero no receptó las modificaciones que alcanzaron al cuerpo ritual federal según la Ley 24.573. Por ello, el Código de Misiones mantiene la numeración 360 mientras que la norma nacional similar ahora está numerada como art. 359. El nuevo art. 359 en el Código nacional, ahora engloba las normas que en el Código de Misiones, están incluidos en dos artículos: art. 359 y 360.
360.6 - Concordancia. La apertura a pruebas en el Código de Procedimiento Laboral de Misiones.
El art. 69 del Cód. Proc. Lab. de Misiones es el equivalente de la suma de los arts. 359 y 360 del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones, más otras reglas cuya ubicación en ese artículo es de dudosa metodología.
360.7 - Remisión: Recursos de apelación en la etapa probatoria.
El tema se analiza en los comentarios al art. 379 de este Código.
Artículo 361 - Oposición - Si alguna de las partes se opusiese dentro del quinto día, el juez resolverá lo que sea procedente, previo traslado. La resolución sólo será apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba.
361.1 - Escasa trascendencia práctica de la norma.
El art. 361 es un vestigio deformado de dos artículos del Código Nacional de 1881, cuya aplicación es muy escasa. (10) En efecto, si alguna de las partes entiende que no debe abrirse a pruebas la causa, normalmente introduce la discusión antes de la apertura a pruebas, fuere en la demanda, en la contestación de demanda, en la reconvención o inmediatamente después de contestada la demanda o la reconvención. Más aún, hasta aparece como tardía la oposición a la producción de pruebas en el momento procesal del art. 361.
En el orden federal, la norma ha sido suprimida como tal en la reforma de la Ley 24.573 del Cód. Proc. Civ. Com. de la Nación, retornando a un sistema similar al del Código de 1881. (11)
De lege ferenda, el art. 361 del Código de Misiones deberá ser modificado dentro de un esquema general de modernización de este instrumento procesal. (12)
361.2 - Desde cuando se cuenta el "quinto día".
A pesar de aparecer como una frase truncada, se entiende meridianamente que el término de cinco días se cuenta desde la notificación de la resolución que dispone la apertura a pruebas.
361.3 - Apelación de la resolución que deja sin efecto la apertura a pruebas.
Por la forma concisa y clara de expresarse, dejamos la palabra a Falcón:
"El recurso de apelación (previsto en el art. 361) es en relación (art. 243), debiendo fundarse en primera instancia dentro de los cinco días de concedido (art. 246), el efecto es suspensivo y el trámite inmediato (art. 243, 3ro. y 4to. parr.)." (13)
Pero Falcón sostiene seguidamente que, en caso de rechazarse la oposición de apertura a pruebas in limine, la apelación "...en este caso lo será en efecto devolutivo (art. 178) y con trámite inmediato (art. 243, 4to. párrafo)" (14) Entiendo que no debe diferenciarse en la forma de concesión del recurso, fuere que se hubiere sustanciado - o no - la oposición. Ello, porque no existen motivos para diferenciar uno y otro supuesto: prima la oposición y la apelabilidad de su rechazo, sobre la forma de sustanciación que es tema secundario. Más aún, la cuestión debería ser - a mi entender - bizantina, porque el Juez no está en condiciones de resolver in limine, dada la imperatividad de la norma del art. 361: "...el juez resolverá ... previo traslado..." En otras palabras, el traslado de la oposición debe concederse siempre, lo que obsta a la posibilidad de resolver in limine.
Artículo 362 - Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes - Si dentro de quinto día de quedar firme la providencia de apertura a prueba todas las partes manifestaren que no tienen ninguna a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y, previo cumplimiento de lo dispuesto en el art. 359, párrafo segundo, el juez llamará autos para sentencia.
362.1 - Diferencia entre los supuestos previstos en este artículo y "la cuestión de puro derecho".
Existe una cierta confusión entre la situación reglada en el art. 362 del Código y la normativa del art. 359. El desconcierto es razonable porque - si seguimos alguna Doctrina - puede entenderse que, cuando las pruebas consisten "...únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada..." estamos también un típico caso de "cuestión de puro derecho".
Para aclarar la cuestión, basta transcribir - de la pluma de Jorge W. Peyrano - la definición de "cuestión de puro derecho": "Se debe entender que existe cuestión de puro derecho cuando el demandado reconoce el hecho constitutivo invocado por el actor, pero niega que una norma jurídica tutele las pretensiones de éste; y también cuando la única probanza merituable en el caso no reclama la apertura de la causa a prueba (vgr., instrumento público ya presentado al juicio). Modernamente puede afirmarse que la declaración de puro derecho depende no tanto de la inexistencia de hechos controvertidos, como de la falta de necesidad de abrir la causa a prueba." (15)
Para concluir con el comentario de este artículo, citamos un Fallo de la Cámara Civil y Comercial de Posadas, que resuelve un caso atípico. Además de dar algunas precisiones, demuestra cuan compleja es la realidad procesal, de tal manera que las normas rituales deben ser permanentemente reinterpretadas: "La declaración de puro derecho es pertinente en el caso de que, aún mediando disconformidad entre las partes acerca de los hechos, éstos resultan inconducentes para gravitar en el contenido de la sentencia. ... Se impone declarar la cuestión de puro derecho cuando el actor omite el cumplimiento de la carga consistente en ofrecer la prueba en el escrito de demanda y éste no es contestado por el demandado. ... El sentido que pretende adjudicarle la actora a la declaración de puro derecho - como confesión ficta de la contraria - no resiste el menor análisis, puesto que no puede confundirse, como lo hace el apelante, la incontestación de la demanda (art. 356 inc. 1º del C.P.C.C.), con el sometimiento del Juez a la pruebas documentales o hechos incontestados que deriven de la demanda y que justifican la declaración de puro derecho. ... A tenor de la contestación de demanda del accionado, no cabe duda sobre la existencia de hechos controvertidos, habida cuenta que la totalidad de las afirmaciones de la demanda son desconocidas en el responde en forma pormenorizada y categórica. Sin embargo, a pedido de partes el Juzgado declara la cuestión de puro derecho y tal declaración se encuentra firme y consentida para ambas partes, lo que obviamente sólo puede perjudicar a la actora, que ha omitido cumplir con la carga probatoria que le impone el art. 377 del C.P.C.C., en tanto los hechos que invoca no han sido suficientemente probados." (16)
Artículo 363 - Clausura del período de prueba - El período de prueba quedara clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes.
363.1 - ¿Qué "se clausura"?
Como bien explica Falcón, "El período que se extingue es el de producción." (17) Es decir: no se clausura ni se extingue "la prueba", sino que "se clausura el período probatorio". (18) Pero puede seguir produciéndose prueba. Parece un trabalenguas, por eso es que lo explicaremos, más bien con ejemplos, seguidamente.
El artículo 373 del Código ilustra un caso típico de prueba que es factible producir después de clausurado el período probatorio. En efecto, según la norma referida, la prueba que "...ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial ...", puede dictarse sentencia y agregarse esa prueba aún ante el tribunal de alzada.
En cuanto al artículo 385 del Código, al establecer que "Se desestimara el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo", en definitiva admite que la producción y agregación se hiciere después de la clausura, si el "plazo para contestarlo" venciera con posterioridad.
Asimismo, el supuesto de las medidas para mejor proveer, prueba que el juez puede ordenar después de presentados los alegatos (o habiéndoles vencido a las partes el plazo para presentarlos) y de puestos los autos para dictar sentencia.
Hay un tipo de prueba que debe producirse bajo pena de nulidad, y sin la cual el juzgado no podría dictar válidamente sentencia (salvo que todas las partes hubieren aceptado prescindir de la misma u otros casos especiales). Son los supuestos de la denominada prejudicialidad de la cuestión penal, reglada por los artículos 1101 y concordantes del Código Civil. Obviamente, no entro en los detalles de una cuestión propia del Derecho Civil. Sólo la menciono como una posibilidad más de producir pruebas en un tiempo posterior a la clausura del período probatorio.
Por otra parte, el juez tiene facultades de dictar medidas para mejor proveer por las facultades instructorias que pueden ordenarse después de clausurado el período probatorio. En el inc. 2º apart. a) de este artículo se autoriza a los jueces para que dispongan "...en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para ... requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito." A mi entender, requerir explicaciones a las partes personalmente es una auténtica ampliación de la prueba confesional.
De la misma manera y conforme al apart. b) del referido inc. 2º del art. 36, pueden los jueces "Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos ... peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; ..." Asimismo y por el apartado "c)" de igual inciso y artículo, están habilitados los tribunales para "Mandar ... que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros..."
Como vemos, la clausura es relativo al término probatorio. Pero la producción de prueba, si bien restringidamente, puede continuar.
Artículo 364 - Pertinencia y admisibilidad de la prueba - No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
364.1 - Distinción entre pertinencia y admisibilidad.
El genial maestro uruguayo Couture explica:
"...corresponde distinguir la «pertinencia» de la «admisibilidad de la prueba».
Prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba «impertinente» es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración. Una prueba no articulado sobre un hecho articulado en la demanda o en la réplica por el actor, o en la contestación y en la dúplica por el demandado, es prueba impertinente. (19) También lo es la que versa sobre los hechos que han sido aceptados por el adversario. Se trata, como se ve, de la aplicación apropiada de los principios «del objeto» de la prueba ...
En cambio, de prueba «admisible» o «inadmisible» se habla para referirse a la idoneidad o falta de idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho. No se trata del objeto de la prueba, sino de «los medios» aptos para producirla. Así, puede sostenerse que es prueba inadmisible, por ejemplo, la de testigos para acreditar la pericia de un sujeto en un arte u oficio determinado; las cartas misivas dirigidas a terceros, cuando se trata de acreditar obligaciones; la exhibición general de los libros de comercio fuera de los casos previstos en la ley mercantil; la prueba de documentos que debió haberse presentado con la demanda y no se presentó; la prueba de posiciones a cargo de un menor de edad, etc." (20)
364.2 - Limitaciones probatorias en los juicios de desalojo:
La llamada 21.342 (llamada Ley de normalización de locaciones urbanas, que data de junio de 1976) estableció en su art. 42: "En los juicios de desalojo por falta de pago o por vencimiento del plazo sólo se admitirá la prueba documental, la de confesión y la pericial." Después la norma se incorporó al Cód.Proc.Civ.Com. de la Nación en la reforma de la Ley 22434 y finalmente alcanzó (Ley 2.335 de por medio) al Cód.Proc.Civ.Com. de Misiones, quedando la regla incorporada al art. 685.
Artículo 365 - Hechos nuevos - Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba.
Del escrito en que se alegue se dará traslado a la otra parte, quién, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados. En este caso quedará suspendido el plazo de prueba hasta la notificación de la resolución que los admita o los deniegue.
En los supuestos mencionados en los párrafos precedentes, las pruebas podrán recaer también sobre los hechos nuevamente aducidos.
361.1 - Jurisprudencia de Misiones.
Los Tribunales locales han caracterizado los hechos nuevos, estableciendo que "Para que el hecho nuevo resulte procedente es necesario que esté relacionado con las pretensiones introducidas en los escritos constitutivos, y que encuadre en los términos de la causa y objeto de dichas pretensiones. ... Los requisitos de admisibilidad del hecho nuevo, fijados jurisprudencialmente son: 1) que se alegue en término; 2) que se haya producido con posterioridad a la demanda o reconvención, o en caso de ser anterior, que recién llegue a conocimiento de la parte; 3) que el hecho se encuentre comprendido dentro de los términos en que quedó trabada la litis, ya que a través de su alegación no puede introducirse una nueva acción o una nueva defensa." (21)
La Jurisprudencia de Misiones, que parte del texto del art. 260 inc. 5º apart. a), permite "... pedir que se abra la causa a prueba cuando: a) se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365."
361.2 - La compleja interpretación de la tramitación de los hechos nuevos:
No parece existir una profusa discusión doctrinaria respecto de los "hechos nuevos". Sin embargo, el tema - a mi parecer - tiene bastante entidad como para merecer algún análisis. Porque es obviamente frecuente que, entablada la demanda y contestada la misma (y con más razón si hay reconvención) lleguen a conocimiento de las partes eventos acaecidos contemporáneamente con estos estados y diligencias del juicio. Por cierto, es de la misma manera factible que hubieren acontecimientos desconocidos hasta entonces por los litigantes.
Se me hace que los autores han quedado algo relegados, quizás porque la normativa en análisis fue redactada en 1967 (Ley Nacional 17.454). Desde entonces, podemos decir que literalmente hay una "aceleración de los tiempos" como consecuencia de los cambios tecnológicos. Fundamentalmente, la evolución que nos atañe se refiere a las comunicaciones, tanto de las personas y cosas físicamente (en especial, la extensión del transporte aéreo), como en materia de transmisión de la palabra, textos, gráficos y datos. En 1967, no había en la Argentina telediscado y buena parte de las centrales telefónicas se operaban manualmente. El fax era apenas sustituible - y sólo para las grandes empresas periodísticas - por las telefotos y radiofotos. Ni se soñaba con la Internet y la telefonía móvil. Los máximos adelantos al alcance de las medianas empresas, estaban dados para las comunicaciones de textos y voz a larga distancia, respectivamente por el teletipo y la radio UHF. De las máquinas fotocopiadoras, ni siquiera se conocía el nombre en 1967, al menos en nuestro país. Los métodos de almacenamiento de datos electrónicamente y de acceso aleatorio instantáneo (léase computadoras) resultaban el monopolio de unas pocas grandes potencias mundiales. (22)
Notablemente, los juicios tramitaban con más rapidez que en la actualidad. (23) Era un marco social e institucional muy ajeno al que vemos hoy. Había un lento y difícil acceso a datos y registros especializados, y una despaciosa transferencia de información aún en escasas distancias. (24) Como contradicción, los procesos eran ligeros. El resultado estaba en que rara vez habían hechos nuevos para oponer.
En otras palabras: los juicios avanzaban más prestamente, que los datos y documentos a los cuales podía accederse. Hoy, es a la inversa.
Por ende, los hechos nuevos son en estos tiempos un instituto que no puede sustituirse, es indispensable y eficaz. Pero hemos advertido que la ausencia de doctrina abundante al respecto, tiene el efecto de limitar la aplicación. Por ello es que me extiendo sobre el tema.
Aclaro que no soy afecto a la tramitomanía, que según el diccionario significa: Empleo exagerado de trámites. (25) Pero es preciso prestar atención a la Jurisprudencia y Doctrina que vienen sosteniendo: "Armonizando los distintos párrafos del art. 365 del Código Procesal, sólo puede llegarse a una conclusión, en el caso de ser admitidos los hechos nuevos, sea que hayan sido invocados por una o ambas partes; en el ínterin queda suspendido el plazo de prueba que se haya fijado, y una vez dictada la resolución que los admite, podrá producirse prueba también sobre esos hechos nuevos, lo que obviamente sólo tiene un significado, es decir, que las partes tienen derecho a ofrecer, en caso de que ya hayan ofrecido la prueba del principal, la complementaria que haga, exclusivamente, a la acreditación de los hechos nuevos admitidos. La interpretación contraria llevaría al absurdo de que, admitidos los hechos nuevos por auto inapelable, no puedan ser acreditados, en virtud de que no se suspendió el plazo para producir la prueba y, por ende, el de ofrecimiento de la que competa respecto de esos hechos nuevos, por lo cual resultaría inocua la resolución que los hubiera admitido, si no se permite a las partes la prueba de ellos. Y la única forma procesal que garantice el derecho de defensa y la igualdad de las partes en el proceso es justamente la suspensión no sólo del plazo de producción de la prueba ya ofrecida respecto de los hechos del principal, sino también del que corresponde al ofrecimiento de ella pero limitado a las que corresponda a los nuevos admitidos por resolución inapelable (art. 366, Código Procesal)." (26)
El texto transcripto parece un trabalenguas. Para descifrarlo traigo una versión resumida de estos fundamentos, que encontramos en Colombo (nuestro auxiliar preferido en materia de "hechos nuevos"): "Admitidos los hechos nuevos invocados por una o ambas partes, queda suspendido el plazo de prueba fijado, y una vez dictada la resolución que los admite podrá producirse prueba también sobre ellos; las partes tienen derecho a ofrecer, en caso que ya hayan propuesto la prueba del principal, la complementaria que haga exclusivamente a la verificación de esos hechos nuevos." (27)
En otras palabras:
a) admitidos los hechos nuevos, se suspende el plazo de prueba si ya se hubiere fijado;
b) las partes (léase las contrapartes) pueden ofrecer nuevas pruebas, pero referidas exclusivamente a los hechos nuevos.
Lo expuesto parece un exceso dispendioso, porque en definitiva existen tres oportunidades de ofrecer pruebas, suponiendo que ambas partes ofrecieran hechos nuevos: 1) el hecho nuevo propiamente dicho; 2) los otros hechos en contraposición a los alegados; 3) las pruebas ofrecidas conforme a la mención del último párrafo del art. 361 (la prueba "...sobre los hechos nuevamente aducidos."). Ésta, es mi interpretación. No creo que pueda existir una proposición más restringida eliminando el último paso (punto "3" que antecede), porque entonces una de las partes estaría en inferioridad de condiciones. (28)
Voy a concluir el acápite a modo de resumen de los aspectos sustanciales, parafraseando a Colombo (y otra vez, acudimos al ilustre maestro). Veamos. Un hecho nuevo o anteriormente desconocido, para su consideración por el juez, exige:
a) que configure un hecho que tenga relación con la cuestión que se ventila;
b) que no sea expresamente declarado inadmisible por las normas procesales (el caso del art. 275 del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones);
c) que no importe una "demanda nueva", o sea una indebida transformación de la demanda;
d) no debe receptarse si el adversario reconoce como el hecho invocado como nuevo;
e) que haya acontecido o llegado a conocimiento de quién lo invoca, con posterioridad a los escritos de constitución del proceso;
f) que sea susceptible de influir en la decisión;
g) que sea planteado en forma clara y concreta, individualizado y situado en el tiempo;
h) que sea invocado dentro del plazo que fija el art. 365 del Código, que es individual y empieza a correr cuando queda notificada la providencia que abre la causa a pruebas. (29)
365.2 - Los "hechos nuevos" y los "nuevos hechos":
Desde muy antiguo la Doctrina y la Jurisprudencia han distinguido entre los hechos nuevos y los nuevos hechos. A pesar de presentarse semántica como mera rotación de las palabras, las diferencias son sustanciales.
Como vimos supra, los hechos nuevos son aquellos anteriormente desconocidos por las partes, y que hubiera llegado a conocimiento de quién los invoca con posterioridad a los escritos de constitución del proceso.
En cambio, los nuevos hechos fueron finalmente definidos en el art. 486 del C.P.C.C.: "... Dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a hechos invocados por el demandado o reconvenido, que no hubiesen sido aducidos en la demanda o reconvención siempre que tengan relación con las cuestiones a que se refiere el proceso y directa incidencia en la decisión del litigio. ..."
En tal sentido dice Colombo: "Casi más importante que la facultad de agregar prueba documental a que en forma directa se refiere el art. 334 (del C.P.C.C.), es la posibilidad otorgada a quién contesta la demanda o, en su caso, la reconvención, de alegar «hechos no considerados» en el escrito inicial o en el de reconvención. Son éstos los hechos constitutivos, modificativos o extintivos involuntaria o deliberadamente omitidos y que la contraria incorpora para que la decisión de la causa le sea favorable. La facultad debe ser amplia y ha de tener por contenido tanto los que ahora adquieren relevancia porque la otra parte argumenta con ellos como los que no se consignaron porque se apreció que no eran relevantes, valoración que cambia la significación ante la mención que de ellos se hace. No son estos los «hechos nuevos» o anteriormente desconocidos a que se refiere al art. 365; son hechos anteriores y conocidos que no fueron invocados." (30) El mismo autor, en la misma obra, hace otra mención a los nuevos hechos: "Lo que ha querido la ley, tanto en el juicio ordinario como en el sumario, es que cuando quien contesta la demanda o la reconvención introduce como fundamento de sus pretensiones hechos que la otra parte no mencionó como integrantes de su versión, se le permita ampliar la prueba para poder cumplir la carga del art. 377 ... si así no fuere se impondría una carga de cumplimiento imposible con consecuencias violatorias de la defensa en juicio." (31)
Para aclarar más la cuestión, una vez más citamos a Colombo: "Los «hechos nuevos» (o «anteriormente desconocidos») configurados en el art. 365 ... no deben ser confundidos con los «nuevos hechos» a que alude el art. 486 ni con los «no considerados en la demanda o reconvención», a que se refiere el art. 334: éstos son hechos antes no mencionados; aquéllos, antes no producidos." (32)
Artículo 366 - Inapelabilidad - La resolución que admitiere el hecho nuevo será inapelable. La que lo rechazare será apelable en efecto diferido.
366.1 - Trámite en la segunda instancia:
La Doctrina sostiene que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 260, inc. 2º, apart. a) de este Código, deben aplicarse las reglas de la apertura a pruebas en la sede del tribunal de alzada, cuando el hecho nuevo hubiere sido rechazado en la primera instancia y el afectado apelara "en efecto diferido". (33) El mismo autor se limita a sostener que, asimismo, "La resolución que rechaza in limine el hecho nuevo alegado es apelable en efecto diferido." (34)
La Jurisprudencia de Misiones, con toda razón, ha limitado la aplicación de esta norma a las apelaciones concedidas libremente: "Tratándose de un recurso concedido en relación, en cuanto por él se cuestiona una decisión interlocutoria como se la aprobación de la planilla que determina el monto del juicio, el hecho nuevo que se denuncia y en virtud del cual se solicita la apertura a prueba en esta instancia es inadmisible, por cuanto únicamente procede, a estar a lo dispuesto por el art. 260 del C.P.C.C., en aquellos recursos concedidos libremente. Por otra parte, los «hechos nuevos» siempre deben versar sobre hechos y no sobre la aplicación de normas nuevas como ocurre en la especie." (35)
Asimismo, ha dispuesto que "Los hechos nuevos que pueden alegarse en el recurso de apelación son los ocurridos con posterioridad al vencimiento del plazo de cinco días computados a partir de la notificación de la providencia de apertura a pruebas; y son hechos no conocidos, o los que ocurridos con anterioridad, llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo citado." (36)
En lo demás, "Resulta inoportuna la introducción de hechos nuevos en el recurso de apelación." (37)
366.2 - Presupuesto de la norma:
La Doctrina suele prestar escasa atención al art. 366 del Código. Por ejemplo Colombo, que a pesar del preciosismo que en general ha desarrollado en sus Códigos comentados, nada dice del art. 366. (38)
Pero hay quién se ha ocupado de explicar detalladamente los fundamentos de la norma:
"El fundamento de la norma contenida en el CPCN, 366, párrafo 1º y preceptos concordantes estriba en la circunstancia de que no resulta razonable acordar un recurso de apelación, con las consiguientes dilaciones que ello entraña, respecto de una resolución que no ocasiona gravamen irreparable.
Tampoco es admisible, contra la resolución de que se trata, el recurso de reposición, por cuanto aquélla no reviste el carácter de una providencia simple en los términos del CPCN, 238 y normas concordantes.
El CPCN, 366, párrafo 2º y normas concordantes concilian adecuadamente el derecho de defensa con el principio de celeridad procesal, en la medida en que la impugnación contra la resolución denegatoria del hecho nuevo no suspende el curso del procedimiento de primera instancia y el examen de aquella queda postergado a una etapa nítidamente concentradora, en la cual, por otra parte, bien puede ocurrir que el tema haya perdido virtualidad." (39)
366.3 - Facultades del tribunal de alzada:
Dice Fassi: "Consideración en la alzada del nuevo hecho admitido.- Procederá, en ocasión de entender en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, si la parte que se opuso a su admisión insiste en que no es tal. En este caso la Cámara podrá darle razón y prescindir de la consideración de lo que se había introducido en la causa como hecho nuevo." (40)
No estoy de acuerdo con la solución que propone el maestro Fassi. Se opone al denominado principio de adquisición procesal. Al respecto Peyrano, con su clásico y provechoso estilo de crear categorías, distingue entre las funciones "objetivadora" y "expropiadora" del principio de adquisición procesal. De la primera ("función objetivadora") dice Peyrano que "...consiste en incorporar al proceso las resultas de ciertas actividades procedimentales, poniendo entre paréntesis quién o quiénes han sido sus sujetos-agentes." (41)
La segunda ("función expropiadora") podría ser considerada sólo la secuela de la anterior. No obstante, a los fines que nos atañe, aparece como la más importante. Dice Peyrano que "La restante función, a la que asignamos el calificativo de expropiadora, radica en conceder al proceso la potencialidad de apropiarse de determinadas actividades procesales, y como consecuencia de ello quiénes las han desplegado pierden, en principio, su gobierno." (42)
No hemos encontrado en la Jurisprudencia casos concretos que resolvieren situaciones idénticas a la planteada por Fassi. Pero algunos fallos, si bien referidos a desenredar interrogaciones variadas, parecen darnos la razón:
"Si bien la limitación de la apelabilidad de las providencias simples establecida en el art. 242, inc. 3 del código procesal responde, como en los demás supuestos contemplados en esa norma, al principio de celeridad procesal, esta finalidad no se cumple en los casos en que, para subsanar el gravamen que a la contraparte irroga la admisión de la prueba tardíamente ofrecida, sería necesario que en la sentencia definitiva se hiciera caso omiso de la que como consecuencia de ello se rindiera, lo que no se compadece con el principio de adquisición. Proceder así significaría, contradictoriamente, admitir, en nombre de la celeridad un dispendio de la actividad probatoria. Corresponde conceder, por ende, el recurso de apelación deducido contra el decreto que admite aquella." (43)
"En virtud del principio de adquisición procesal, los resultados de la actividad probatoria desarrollada por alguna de las partes se adquieren para el proceso en forma definitiva". (44)
"No cabe asimilar el principio de disponibilidad de los medios de prueba el que actúa en favor de la parte que las ofreció mientras no se hayan producido o agregado al litigio, con el de adquisición procesal, en cuya virtud la eficacia probatoria de las acreditaciones ya producidas es común a las partes y desde luego al juez." (45)
"Siendo deber de los jueces asegurar la prevalencia de la verdad jurídica objetiva, el hecho de haber apreciado el a quo, a fin de formar su convicción, declaraciones testimoniales prestadas en oportunidad de producirse prueba sobre una excepción de incompetencia, no descalifica la solución alcanzada, había cuenta asimismo que el principio de adquisición procesal hacía posible tal examen, sin perjuicio de señalar que tales testimonios fueron ofrecidos teniendo en vista, de manera expresa, el fondo del asunto." (46)
"La documentación agregada en autos debe ser tenida en cuenta al dictar sentencia - pese a no haberla ofrecido como prueba en su oportunidad - de acuerdo al principio de adquisición procesal y a la doctrina concordante de la Corte Suprema." (47)
Artículo 367 - Plazo y ofrecimiento de prueba - El plazo de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr luego de trans currido el previsto por el artículo 361 sin que se hubiere formulado oposición o una vez resuelta ésta, en su caso.
Las pruebas deberán ofrecerse dentro de los primeros diez días.
367. 1 - Plazo "ordinario": (48)
El término establecido en el art. 367 es denominado "plazo ordinario" para distinguirlo del "plazo extraordinario" que prevé el art. 369. (49)
367.2 - Plazo "ideal" y plazo judicial:
Aclara Colombo, "...el plazo de prueba de que trata el 367, «es ideal»: no mediando negligencia de la parte interesada en su producción, las probanzas pueden diligenciarse `antes de los alegatos´, expresa el art. 384. En realidad lo que se ha querido significar es que no surge la oportunidad para alegar si hay prueba pendiente, salvo que sea desistida o se declare su caducidad..." (50)
En igual sentido: "...el plazo del art. 367 no es un plazo perentorio. Ante todo, ello constituye una manifiesta realidad procesal, pues es notorio que en numerosísimos juicios ordinarios el plazo judicial usual de cuarenta días es largamente excedido. Además, parece absurdo e injusto que el derecho de producir pruebas caduque automáticamente a la expiración del día cuarenta, cuando la falta de producción se deba a causas ajenas a la actividad del oferente de la prueba." (51)
Por otra parte y por ser un plazo judicial, el juez "...puede fijar un plazo menor de cuarenta días, siempre que ello no importe coartar irrazonablemente la práctica de la prueba." (52) Sin embargo, tengo para mi, que nunca los jueces fijan un plazo menor, que el plazo que la ley procesal indica como máximo. O sea: tratándose de un juicio ordinario, yo nunca he visto que se fijara un plazo de prueba de menos de cuarenta días.
367.2 - Apertura a pruebas y caducidad de la instancia:
Debe tenerse presente que "Habiendose decretado en autos la apertura a pruebas y ordenado la notificación a las partes, para luego proveer las ofrecidas por las partes, a partir de allí la inactividad de la actora provoca la perención, resultando tardío cualquier cuestionamiento posterior, ya que es la responsable del impulso procesal por su calidad de proponente de la acción." (53) En igual sentido: "El supuesto de improcedencia del art. 313 inc. 3° del C.P.C.C. se funda en que al no existir una institución como el recurso de queja por retardada justicia, no hay actividad que puedan realizar las partes para hacer avanzar el proceso y lograr el dictado de la sentencia, por lo cual, estando el proceso pendiente de resolución, la perención no puede producirse, lo cual no ocurre en el caso, ya que nada impedía que al regresar los autos de Cámara, la actora peticionara que se proveyera la prueba ofrecida por la parte." (54)
367.3 - Ofrecimiento "prematuro" de las pruebas:
Es un evento frecuente que las partes - aún tratándose de juicios ordinarios - ofrezcan la totalidad de las pruebas, o algunas de aquellas que deben ofrecerse en los términos del art. 367, antes del tiempo dispuesto por este artículo. Suelen hacerlo, al promover la demanda, al contestarla, al reconvenir o al contestar la reconvención.
En la práctica, muchas son las razones que pueden incidir en este comportamiento, de aspecto equívoco. Para el actor, porque puede suponer de buena fe que el juicio tramitará como proceso sumario, dado que los límites entre el ordinario y el sumario resultan en ocasiones imprecisos. Y para todos, por los más diversos motivos. Por ejemplo, dada la habitual confusión entre prueba documental y prueba informativa, se ofrece prueba calificable como informativa en la etapa introductoria del juicio. Han habido supuestos de pruebas presentadas como anticipadas y que con esas características - y sin perjuicio de considerarlas en la etapa probatoria - son rechazadas por el juzgado. Asimismo y por mero automatismo, hay letrados que ofrecen las pruebas en la primera presentación (demanda o su contestación, y en el caso en la reconvención y su responde), sin examinar el tipo de juicio en el cuál están litigando. Y hay quién estima que trabajar así es ventajoso, "para no olvidarse después de ofrecer las pruebas".
Todo esto parece en principio irrelevante. Pero, aunque se asemeje a un bizantinismo y a un exceso ritual, se ha considerado que, si se omite reiterar el ofrecimiento de todas y cada una de las pruebas (ya ofrecidas) dentro de los diez días fijados en el art. 367, se pierde el derecho de producirlas.
Falcón sostiene: "El plazo (de prueba) empieza a correr en forma automática. Por ello puede suceder que una de las partes presente las pruebas antes que comience a correr el plazo. En ese sentido ofreció las pruebas fuera de plazo. Si no las reitera en su momento, puede quedar privado de producir las probanzas." (55) No obstante el autor informa que parte de la jurisprudencia "...ha establecido que en este caso, no puede privarse de la prueba a quién la ha ofrecido así irregularmente, ya que la situación no es equiparable con quién lisa y llanamente omitió cumplir este requisito." (56)
Colombo se inclina por esta última tesis: "Prescindiendo de la producción anticipada propiamente dicha, que tiene su régimen específico en los arts. 326 y 328, el ofrecimiento «prematuro», es decir, realizado cuando todavía no está firme el auto de apertura a prueba y aún no reiterado oportunamente ha sido considerado igualmente eficaz." (57)
La mención de Colombo "...y aún no reiterado oportunamente..." debe tenerse muy en cuenta porque, para complicar más el tema, algunos tribunales han sostenido que las pruebas pueden ofrecerse en cualquier tiempo, pero - para considerarselas validadas - el oferente debe "manifestar que las reitera". Es decir, no transcribirlas nuevamente en su totalidad, sino sólo decir (palabras más o menos): "vengo a reiterar las pruebas ofrecidas a fs. ... y fs ...".
También hemos visto algún caso en el cual la "manifestación de reiteración" fue calificada de insuficiente por el tribunal, con la consiguiente pérdida del derecho de producir las pruebas.
En mi opinión, entender que el "ofrecimiento prematuro" de las pruebas implica que "están fuera de plazo" y por ende denegar su producción, es un verdadero exceso ritual inaceptable, un cercenamiento del derecho de defensa en juicio. La doctrina que considero correcta, es expresada por Palacio y Alvarado Velloso:
"La circunstancia de que cualquiera de las partes haya ofrecido su prueba en los escritos de constitución del proceso o, en general, con anterioridad al comienzo del plazo previsto en el CPCN, 367 y normas concordantes, no comporta en modo alguno impedimento para que el juez se pronuncie acerca de su admisión y práctica.
El ofrecimiento de prueba realizado en el escrito de demanda en juicio ordinario es idóneo como tal, aunque no se lo reitere luego de la apertura a prue ba de la causa. Es que no existe en tal temperamento perturbación alguna al buen orden del juicio, ni agravio a la contraparte ni al órgano jurisdiccional, en tanto que un criterio que favorezca la rígida y estricta aplicación literal de la ley ritual en el punto importaría, a no dudar, un exceso ritual inadmisible por no responder a finalidad útil alguna. Porque la situación de quien ofrece su prueba antes de tiempo no es equiparable a la de quién, lisa y llanamente, omitió cumplir con el requisito, y la premura con que obra la parte - aún admitiéndose su irregularidad - no puede acarrearle al no reiterar en término su prueba, sanción tan grave como la que deriva de la falta de ofrecimiento." (58)
Artículo 368 - Fijación y concentración de las audiencias - Las audiencias deberán señalarse dentro del plazo de prueba y, en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos.
Se concentrarán en la misma fecha o en días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas.
368.1 - La terminología del Código: la "audiencia".
Como señalan Fenochietto y Arazi al comentar este artículo, "si bien el CPN y la práctica acostumbran mencionar 'las audiencias', debe tenerse presente que la audiencia de prueba es una sola y la circunstancia de fraccionarse el acto es con el único fin de evitar las largas esperas, cuando no la frustración de las declaraciones por cuestiones vinculadas al régimen administrativo de las secretarías." (59)
Es importante tenerlo en cuenta, porque otros artículos del Código utilizan, en cambio, la expresión audiencia en la forma técnica perfecta que enuncian los autores, es decir la audiencia de prueba como sumatoria de todos los actos que se llevan a cabo ante el Tribunal para esclarecer los hechos. Por ejemplo, el art. 447 se refiere a "...la audiencia..." de esa manera.
En otras palabras: seguramente por inadvertencia de los autores del Cód.Proc.Civ.Com. de Misiones, que antes fuera de la Nación y considerando las sucesivas modificaciones, el hecho es que existe poca precisión terminológica - en ese aspecto - en el texto ritual. Por ello, deberá tenerse en cuenta el uso alternativo de audiencia como apócope de audiencia de prueba; y de audiencias con igual entendimiento.
368.2 - La "letra muerta" de la ley procesal.
Entre los múltiples inconvenientes conque tropieza la administración de justicia en nuestro país, se encuentran las dificultades para aplicar la norma del art. 368 del Cód.Proc.Civ.Com. de Misiones, así como otras reglas referidas a la forma y modo de producir las pruebas. (60)
El enigma, que quizás nadie ha planteado, es el siguiente: ¿si las audiencias no se concentran en la misma fecha o en días sucesivos, el procedimiento es nulo? Entendemos que no. (61) Pero las partes pueden, dentro del tercer día de tomar conocimiento de la fijación de las audiencias, efectuar las peticiones tendientes al cumplimiento estricto de la norma, a lo que deberá acceder el Juzgado.
Decimos dentro del tercer día, porque el recurso apropiado para la pedir la adaptación del cronograma de audiencias a las reglas del art. 368 del Código es la revocatoria (reposición). No obstante, el Juzgado puede admitir formalmente el reclamo en tal sentido sin la forma sacramental de la revocatoria en atención a las facultades ordenatorias de la jurisdicción; claro está, que el plazo de tres días es improrrogable.
Volviendo el punto de la exigibilidad para el Juzgado, en cuanto a cumplir estrictamente las reglas del art. 368 si alguna de las partes lo pidiera, entiendo que las leyes de procedimiento son obligatorias para todos, Jueces y justiciables. Ello es, a mi parecer, suficiente argumento, cuya contundencia tiene una secuela: las partes no deben - necesariamente - invocar razones peculiares al peticionar la fidelidad de la jurisdicción al art. 368 del Código. Les basta con invocar la norma. De todas maneras, la doctrina explica suficientemente los fundamentos de la concentración de audiencias y que pueden servir a los litigantes para exponer los motivos del pedido. (62)
Artículo 369 - Prueba a producir en el extranjero - La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciada, expresando a que hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no.
Art. 369. La prueba en el extranjero y el "plazo extraordinario" de prueba.
Los Códigos provinciales que siguieron los lineamientos de la Ley Nacional Nº 22434 (obviamente, entre ellos, el Código Civil y Comercial de Misiones), dieron por eliminado "ab initio" el denominado "plazo extraordinario de prueba". De tal manera que la prueba diligenciada en el extranjero no goza de ninguna ventaja temporal respecto de las pruebas que se produzcan dentro del territorio nacional.
No obstante, el mismo sistema procesal permite eludir las injusticias propias de las dificultades temporales de la tramitación de probanzas en otras partes del mundo. Así, ha sostenido la Jurisprudencia que Jurisprudencia Nacional que "La reforma implementada por la ley 22.434 al art. 369 C.P.C.C. suprimió la posibilidad de fijar un plazo extraordinario de prueba para aquella que debiera producirse en el extranjero; con lo que ésta, y la efectuada dentro del territorio, se encuentran sometidas al mismo plazo de producción. En cambio, introdujo un nuevo concepto para ponderar la realización de prueba en el extranjero: su esencialidad en relación con los hechos debatidos en la causa, según la cual podrá o no dictarse sentencia, prescindiendo de dicha prueba (art. 373 C.P.C.C.). Por ende, no solo debera evaluarse si la prueba se produjo en termino, sino también si la misma es esencial para la resolución de la causa." (63)
También en principio, debe tenerse en cuenta que cualquier extensión del plazo probatorio, por la vía de la aplicación - valga la expresión - "en beneficio de la verdad objetiva" del art. 373 del Código, encuentra cierta limitación en los juicios sumarios, y con mayor razón en los juicios sumarísimos y ejecutivos. En tal sentido expresan Palacio - Alvarado Veloso, con cita de Jurisprudencia:
"Como regla general el otorgamiento de plazo extraordinario sólo es admisible en el juicio ordinario. «La norma contenida en el art. 489 del Cód. Proc. Civ . Com. Nación implícitamente excluye la necesidad de que en todos los casos el juez fije el plazo probatorio. Ello es así, porque la concentración en una sola audiencia de las pruebas confesional y testimonial, así como de las explicaciones que puedan requerirse al perito y la ordenación en la mencionada providencia de la prueba de informes, determinan que la fijación de dicho plazo sólo resulte necesaria cuando la totalidad o parte de la prueba deba practicarse fuera de la jurisdicción del juzgado o del territorio de la República.» (Cám. Nac. Civ., Sala C, Capital Federal, 13 de abril de 1984, El Derecho 109-344)." (64)
A todo esto, a mi entender cabe una reflexión teniendo en cuenta la realidad de los Juzgados de los distintos Fueros en Misiones, en especial los de competencia Civil y Comercial, y con mayor razón aún los Juzgados de Familia, y aquellos de Fuero Universal. Lo cierto es que los plazo de prueba fijados en los Códigos procesales, muy rara vez se cumplen. Se extienden en general "ipso facto" simplemente porque no pueden cumplimentarse la totalidad de las pruebas hasta en los tiempos que - aparentemente - son los más extensos, de cuarenta días para los juicios ordinarios. El colapso generaliza del sistema judicial misionera lleva a que, por ejemplo, las audiencias sean fijadas con antelación de seis mes, se ha llegado a programarlas con diferimiento de un año. A la propia dificultad del Poder Judicial, se añaden las demoras insólitas de los organismos provinciales y nacionales para contestar inforación que suele ser auténtica "verdad de Perogrullo" y que cualquier particular sin usar la vía judicial la obtiene en minutos. Veamos como ejemplo, el domicilio de una persona: basta con dirigirse a diversos organismos que proporcionan ese dato en segundos, sin preguntar los motivos del pedido, y que asimismo se consigue en Internet, en la guía telefónica, en Colegios profesionales, en Sindicatos, etc. Pero, si los pedidos son dirigidos por oficio y por la vía judicial pertinente, en ocasiones pasan meses antes de recibir la contestación.
Por lo tanto, en medio tan proclive a extender sine die los tiempos probatorios, debe admitirse y justificarse la mayor extensión posible para que las partes prueben, cuando es fácilmente asequible entender que las demoras son propias del caso, y que pocas veces se obtiene prueba en el extranjero sin superar las más diversas vallas. Por ejemplo el idioma que exige traducciones legalizadas "de ida y de vuelta", es decir para que las autoridades extranjeras diligencien el oficio, y para que la respuesta sea válida en los procesos argentinos en los cuales el único idioma admisible es el nacional, o sea el idioma español.
Artículo 375 - Continuidad del plazo de prueba - Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá.
375.1 - El rigorismo absurdo de un "código policíaco".
Como lo hemos expresada en varias ocasiones, en estos comentarios y en otras piezas doctrinarias, nuestro Código Procesal Civil y Comercial es hijo dilecto del autoritarismo monárquico que regía en Europa en el período "de ntre guerras", es decir después de la Primera Guerra Mundial y antes de la Segunda Guerra Mundial. Recordemos que los procesalistas favoritos de los primigenios redactores del Código vigente en Misiones (copia del Código Nacional redactado en 1967) eran los italianos que escribían en la Italia monárquica, y que lo siguió siendo hasta terminar la Segunda Guerra Mundial, maguer que "Il Duce" Benito Mussolini. Muchos creían - debo suponer, que de buena fe - que la "dureza" de las leyes llevaría a juicios más breves y a evitar las artimañas y los procedimientos de mala fe de las partes (o sea y para abreviar, se suponía que quedaría eliminado "el arte de la chicana"). A su vez, se buscaba presionar a los jueces para que actuaran con el mayor rigor. Este Código, que hasta hoy rige en Misiones con algunas modificaciones, fue tildado por los procesalistas enemigos del autoritarismo entonces vigente, como "el código policíaco", "el código procesal penalizado en lo civil y comercial", etc.
El art. 375 ha sufrido la común humillación de las normas legales dictadas "para imponer el orden": la práctica la limitó a casi nada.
Una muestra que como se "suavizó" progresivamente el art. 375, nos lo otorgan Palacio - Alvarado Velloso, quizás sin advertir que estaban dando una notable lección de la actuación correctiva de los jueces, cuando se enfrentan a situaciones de injusticia evidente. Transcribimos seguidamente a estos autores, omitiendo - brevitatis causa - las citas de Jurisprudencia en que se sustentan:
"El plazo de prueba corre en forma continuada y no es, en principio, susceptible de suspensión ni de interrupción. La facultad de los jueces para suspender o interrumpir plazos, sólo proceden cuando median circunstancias de fuerza mayor o causas graves que hicieren imposible la realización del acto; y que sin llegar a las connotaciones del caso fortuito o fuerza mayor de la legislación sustancial, quedan sujetas a la apreciación discrecional del juez para la comprobación de la existencia. ..." (65)
Vemos como, en una misma secuencia de información, los Juristas citados "bajan" en el nivel de prohibición, hasta el punto que es suficiente la "apreciación discrecional del juez" para suspender o modificar los plazos procesales.
Artículo 376 - Constancias de expedientes judiciales -
Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.
376.1 - Los cambios tecnológicos.
En otros comentarios de este libro hemos observado que, al tiempo de ponerse en vigencia la primera versión de este Código, en 1968, las máquinas fotocopiadoras eran rara avis en nuestro país, y las computadoras estaban sólo al alcance de las más grandes corporaciones, con precios siderales comparadas con las actuales computadoras personales. Es por ello que el artículo se refiere a los "testimonios" y a los "certificados", los que hoy suelen se reemplazados con ventaja por las fotocopias actuarialmente certificadas. Por supuesto que es innecesario modificar la ley procesal para dar acceso a la tecnología más moderna, cuando no se cambia el objeto ni la finalidad de la prueba.
Es de suponer que, con el tiempo, habrán de aparecer medios electrónicos cuya sofisticación permita superar los actuales inconvenientes de inseguridad de los soportes magnéticos (disquetes, discos compactos, etc.) que hoy tenemos a disposición. Cuando ello suceda, probablemente las fotocopias, a su vez, serán sustituidas por archivos de tamaño muy reducido, de grabación y lectura, que serán prueba en juicio.
376.2 - Oportunidad para "agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes".
Lo expuesto en el punto anterior, de alguna manera condiciona la forma y modos que, en la práctica, se torna efectivo el cumplimiento de esta norma. Recordemos que, hoy por hoy, los Juzgados son poco proclives a controlar extensos testimonios confeccionados por la parte interesada. Un testimonio debe ser controlado "letra por letra", en una operación hoy caído en el desuso y que solía denominarse "bastanteo". En cambio, para inspeccionar si las fotocopias responden al original, es apropiado y suficiente "una mirada general".
Ciertamente y como ya dijimos, la fotocopia certificada ha concluido por convertirse en el sucedáneo irreemplazable del testimonio, cuando de extensas cantidades de fojas se tratare. Las ventajas son evidentes.
Pero ocurre que, para fotocopiar un expediente hay que retirar el mismo del Juzgado, previa autorización. Hay que solicitar la certificación de la fotocopias. Hay que determinar mediante una información verbal preliminar ¿cuánto? debe abonarse de tasa de justicia, según el método de cálculo de cada Juzgado o al menos de cada Fuero y Circunscripción. Los días pasan, y la fotocopias certificadas "no llegan".
Claro está, las constancias mencionadas en este artículo son prueba instrumental. Al efecto, debemos atenernos a las reglas generales de este tipo de prueba. En especial, el artículo 333 de este Código, en cuanto determina que, "Con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deberá acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes. / Si no la tuvieren a su disposición, la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre. ..."
Ahora bien: si se tratare - por ejemplo - de adjuntar el original de un testimonio o de la copia certificado de la designación de un administrador judicial de una sucesión, del nombramiento de un curador ad litem y de resoluciones similares, que generalmente son muy breves (en la parte resolutiva, al menos), ciertamente los inconvenientes prácticos son pocos.
Más aún, que los interesados suelen ya requerir los certificados, testimonios o fotocopias certificadas, inmediatamente después de procederse a la designación. Por lo tanto, "ya lo tendrán consigo" cuando debe presentarse en otro juicio.
Pero si la cuestión es incorporar un expediente en curso, de bastantes fojas, es - diría - endémico que siempre fueren pocos días para confeccionar una demanda, elaborar la prueba, recurrir a la lectura de los expedientes vinculados que - ¡oh, la ventura y los imprevistos! - cuando se los pide por Mesa de Entradas están a despacho, en defensoría, fiscalía, etc. Los tiempos corren. Fuere porque es imprescindible la celeridad por razones de estrategia judicial; porque la acción está próxima a prescribir o caducar; (66) o porque "el cliente está apurado" por razones que le son particulares; y etc. Entonces, sólo queda la posibilidad de recurrir al segundo párrafo del artículo 333: "Si no la tuvieren a su disposición, la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre. ..."
La exigüidad de los tiempos se hace más evidente, cuando se trata de contestar demandas o reconvenir, porque los plazos procesales, en el Código que rige en Misiones, son improrrogables.
No obstante, hay una serie de vías intermedias para salir de semejantes atolladeros.
Así, es procesalmente razonable y admisible, en el mismo escrito individualizar el expediente y pedir que, en la oportunidad procesal pertinente, se oficie para la remisión del mismo. Y, a la vez, informar que ya se han efectuado las peticiones ante el otro tribunal, para obtener los testimonios, certificados o fotocopias certificadas actuarialmente; explicando que el tiempo urgía para presentar el escrito y que aún no se había logrado obtener los instrumentos; y que los mismos se adjuntarían tan pronto estuvieran a disposición.
Artículo 377 - Carga de la prueba - Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.
377.2 - Los hechos notorios.
Es sabido que es innecesario producir prueba sobre la existencia y extensión de los hechos notorios.
Más que una definición de los hechos notorios, me interesa determinar mediante la enumeración, aunque ello fuere tedioso, cuáles hechos pueden tenerse por notorios. Empiezo por citar a Eduardo J. Couture, cuando explica - por la vía de la negativa - el concepto de notoriedad:
"Por lo pronto, el concepto de notoriedad no puede tomarse como concepto de generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos. En ese sentido, se comprende que sea notorio el hecho, por ejemplo, de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de división del átomo, creándose así una nueva fuente de energía. Pero ese hecho no es conocido de todos, pues no lo es de las personas que viven fuera de los centros de información. Sin embargo, por la circunstancia de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho no sea notorio.
Tampoco equivale a conocimiento absoluto, sino a conocimiento de carácter relativo. Así, es notorio el nombre de los afluentes del río de la Plata, aunque quién deba responder no se encuentre en el acto en condiciones de repetir sus nombres de memoria, pues bastaría para recordarlos con recurrir a una sencilla información.
Tampoco notorio quiere decir conocimiento efectivo, es decir conocimiento real. Nadie duda de la ocupación de París por los ejércitos alemanes en 1940 y su ulterior liberación, aunque no se tenga un conocimiento real o efectivo derivado de la contemplación de ese hecho. En ese sentido, pues, notoriedad no es tampoco efectivo conocimiento, sino pacífica certidumbre; una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una noción.
Y por último, tampoco lo notorio puede interpretarse en un sentido tendiente a abarcar el conocimiento por todos los hombres de un mismo país o de un mismo lugar. Así, por ejemplo, dentro de un mismo país, un hecho podrá ser notorio para unos hombres y no lo será para otros. Las ferias ganaderas o agrícolas, son notorias para los hombres de campo y desconocidas para los hombres de la ciudad; ciertos actos culturales o artísticos lo son para éstos y no para aquellos." (77)
Obsérvese que Couture comienza la explicación con la mención "...el con cepto de notoriedad no puede tomarse como concepto de generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos." Por ello Kielmanovich creo que pondera un poco en demasía las dificultades que presenta el instituto de los hechos notorios, cuando expresa: "...la noción de hecho notorio presenta todavía polémicas aristas y se resiste a un fácil encasillamiento por su mutabilidad en el tiempo y en el espacio, pues lo que hoy podría ser notorio en un cierto medio quizás no lo sería en otro o no lo fue en otros tiempos, extremo que ha llevado a que, en la práctica no se observe rigurosamente aquel enunciado, sin duda por los gravísimos efectos que podrían derivarse para las partes en el caso de que su concreta conceptualización no hubiese de ser compartida posteriormente por el órgano judicial." (78) El "enunciado" que menciona Kielmanovich remite a unos renglones antes del mismo texto, en el cual el autor sostiene que el soporte legal de los
Artículo 378 - Medios de prueba - La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.
378.1 - Los medios de prueba "prohibidos para el caso" y el hecho cuya prueba prohíbe la ley.
El artículo 378 se refiere, entre otros, a los supuestos en que "No es posible admitir pruebas contra una presunción «iuris et de iure»". (79) Y hay "...además, normas que exigen determinado medio para que se tenga por probado un hecho o un acto. ... Así, por ejemplo, el art. 1193 del Cód. Civ. ... : «Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.» A su vez, determinados actos jurídicos están sometidos al elemento formal de la escritura pública bajo pena de nulidad y, por tanto, esa es la prueba, como resulta, entre otras normas, para cierta especie de donaciones del art. 1810, Cód. Civ. ..." (80)
La prohibición de medios de prueba, para Kielmanovich, "...no se trata de una prohibición que se establece para vedar el uso de tal o cual medio de prueba, sino de una ilicitud «`in genere´ del hecho llamado a erigirse» en posible objeto de la prueba, nota que excluye por de pronto a todos y cada uno de los medios probatorios, aunque tal carácter transitivo, por fuerza, se habrá de desplazar a estos medios tiñéndolos de igual ilicitud, y tornándolos, por ende, en inadmisibles para los procedimientos judiciales." (81) Este razonamiento tiene, a mi criterio, una secuela evidente: que la prohibición de los medios de prueba sólo puede resultar de normas de fondo, dictadas por el Congreso de la Nación; o dictadas por la Provincia cuando se trata de facultades no cedidas a la Nación. (82)
Artículo 379 - Inapelabilidad - Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva.
379.1 - Recursos respecto de la denegatoria total o parcial de producción de pruebas:
El art. 379 del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones ha dispuesto que "...Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas..."
Parecería que la norma prohíbe todas las apelaciones, en todo el transcurso del período probatorio, comenzando con la providencia que deniega la apertura a pruebas o abre la causa a pruebas, y la resolución - contemporánea o no con la anterior - que dispusiera producir las pruebas o denegar la producción de algunas probanzas.
Sin embargo y citando a Fenochietto-Arazi, debe entenderse que "...la supresión de apelaciones, por ser de interpretación restrictiva, no cabe extenderla a supuestos como aquel en que se trate de decidir si los medios probatorios han sido incorporados regularmente y deben ser proveídos por el juzgado." (83)
En la misma línea de pensamiento la Jurisprudencia de Misiones - concordante con la de otras jurisdicciones que cuentan con Códigos procesales similares - ha morigerado la aparente estrictez del art. 379, estableciendo diversas categorías de resoluciones sobre pruebas.
Así, entiendo que ya no quedan dudas, de que la resolución que deniega la producción de todas las pruebas ofrecidas por una de las partes, a pesar de su ofrecimiento oportuno, es apelable. Igualmente, la resolución que niega directamente la apertura a pruebas de la causa. Todo ello, conforme a los matices que se explicarán en este mismo acápite.
Al respecto dicen Fenochietto-Arazi:
"Si se trata de determinar si el ofrecimiento de prueba realizado por el litigante se hizo dentro del plazo legal o si se ajustó o no a las disposiciones formales vigentes, la providencia será susceptible de apelación del agraviado, toda vez que excede el fin perseguido por el precepto en estudio." (84)
En algunos casos se resolvió que la denegatoria de producir algunas pruebas puede ser motivo de apelación, habiendo primado al respecto - a mi criterio - la gravedad de las cuestiones a probar o las importancia de las pruebas en crisis. Citamos: "Atento a que la resolución recurrida es susceptible de causarle al accionante un agravio irreparable, pues la decisión que revocó el plazo para ofrecer pruebas le impide al actor proponer las medidas que hacen a la defensa en juicio de sus derechos, por lo cual cabe hacer lugar a la queja y conceder la apelación denegada." (85)
En igual sentido, respecto de las resoluciones referidas a la incorporación de prueba: "Si la discusión gira en torno a la oportunidad procesal de la incorporación de la documental, ese supuesto no encuadra en las normas de inapelabilidad contenidas en el art. 379 del C.P.C.C." (86)
La jurisprudencia nacional mantiene igual criterio: "No resulta aplicable el art. 379 del C.P.C.C. cuando lo controvertido es si el escrito de ofrecimiento de prueba, para el juicio ordinario, se presentó o no dentro del plazo correspondiente (conf. Fassi "Código Procesal...., T.1, n 1346, p. 686; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal...", T.2, com. art. 379, n 2, p. 340; Colombo, "Código Procesal...", T.I, pág. 619/20)" (87)
En caso de duda, debe concederse la apelación: "Todos los medios legales de defensa son de interpretación favorable, debiéndose aplicar limitadamente toda restricción a la defensa en juicio, lo que conlleva a que, en caso de duda sobre la apelabilidad de un auto, debe considerárselo apelable y concederse el recurso." (88)
No obstante lo expuesto en este acápite, debe tenerse en cuenta que - en general - la inapelabilidad es la regla: "La resolución que deniega una prueba se encuentra atrapada en la regla de inapelabilidad - art. 379 del C.P.C.C. - y sumado a ello que el recurso de nulidad carece de autonomía, estando consagrado como un remedio implícito en la apelación, vedada la posibilidad de articular éste recurso, tampoco es susceptible de la impugnación por nulidad" (89)
De una manera que aparenta ser bastante restrictiva, dijo la Cámara Civil y Comercial de Posadas: "Dado que el recurso de apelación planteado se dirige a atacar la denegación que decide el juez de algunas de las pruebas ofrecidas por el apelante, providencia que en virtud de lo dispuesto por el art. 379 del C.P.C.C. resulta inapelable, se concluye que el recurso ha sido mal concedido" (90) Pero la misma Cámara expresa: "La limitación contenida en el art. 379 del C.P.C.C., amén de haberse morigerado con la admisión de la revocatoria - ya no resulta irrecurrible sino solamente inapelable - ha sido entendido por la jurisprudencia con un sentido estricto de limitación a providencias que hagan a la producción, denegación y substanciación de las pruebas. ... Si bien aquí existe una denegación de pruebas, el interrogante que efectivamente se plantea el Juez A-Quo y que contesta negativamente es la procedencia de la instancia probatoria a cargo de la contraria del peticionante del beneficio, en el beneficio de litigar sin gastos. Y es este criterio, indudablemente, en tanto excede una producción o introducción regular de la prueba, en homenaje al derecho de defensa, resulta revisable por la Alzada. Así, la queja debe prosperar y consecuentemente concederse la apelación incoada, en relación y efecto suspensivo." (91) Ambas resoluciones no son contradictorias. Es una cuestión de matices, más bien cualitativa que cuantitativa, y podría enunciarse así:
a) Es inapelable la resolución de deniega la producción de algunas pruebas.
b) Es apelable la resolución de deniega la producción de la prueba.
O sea: si, lo el juez de la primera instancia rechaza el posibilidad - en si misma - de un litigante de producir pruebas, el decreto es apelable. Pero si el juez de primera instancia, aún aceptando que el litigante tiene el derecho de producir pruebas, deniega la producción de una o más pruebas, la resolución es inapelable (sin perjuicio de la posibilidad de pedir la apertura a pruebas en la segunda instancia).
Con lo cual podríamos llegar a una contingencia que se aparece en principio como extravagante, mas no es ilegítima. Me refiero al hipotético supuesto, quizás infrecuente pero no imposible, de que el juzgado declarara que una parte en el juicio tiene el derecho de producir pruebas; pero que rechazara todas las ofrecidas por improcedentes. Es decir: el magistrado diría: "abro la causa a pruebas, tiene el litigante derecho a producir pruebas; no obstante, como absolutamente todas - el conjunto y cada una de las pruebas ofrecidas - es improcedente, no se le admite el posibilidad de producir ninguna." (Queda siempre la facultad de solicitar la apertura a pruebas en el tribunal de alzada).
379.2 - Apelación y nulidad de las resoluciones dictadas en la etapa probatoria:
Claro está, en materia probatoria como en cualquier otra etapa procesal, no debe confundirse apelación con incidente de nulidad o, mejor dicho, no debe confundirse error in judicando con error in procedendo. Y así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de Misiones. Entre otros, citamos: "Los vicios de procedimiento ocurridos durante la instancia son impugnables por medio del incidente de nulidad, medio normal que se da para la reparación de los errores in procedendo; y no por el recurso de apelación, reservado para atacar errores de la decisión." (92)
Me permito reiterar este tema, quizás en forma un poco cansadora para algunos lectores. Sucede que estamos frente a uno de los errores más frecuentes. Así reitero, que resultan apelables las resoluciones que deniegan la apertura a pruebas, que rechazan la agregación de prueba instrumental y otras cuyo detalle completo sería obviamente imposible. Pero, si estamos frente a un error in procedendo, es decir una alteración del normal desarrollo del juicio, singularmente si implicare violencia al derecho de defensa, cae todo cuanto podamos decir respecto de la apelabilidad o inapelabilidad de los decretos judiciales dictados en la etapa probatoria. Porque entramos en otro campo, el de la nulidad y de los incidentes de nulidad. (93)
Bibliografía
ibros:
(Ordenados por el año de publicación)
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Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004, 4ta. Edición, Reimpresión. Nota: La cuarta edición de los Fundamentos es producto de la tarea de los procesalistas uruguayos que han querido que esta obra llegue a nosotros. En vida de Couture, quién falleció en 1956, se alcanzó hasta la tercera edición de 1955, mientras que la primera edición había sido publicada en 1942. Esta cuarta edición reiteradamente citada en el presente libro, tuvo su primer impresión en 2002, a cargo de Ángel Landoni Sosa y Eduardo Vescovi.
Jorge L. Kielmanovich, Teoría de la Prueba y de los Medios Probatorios, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires - Santa Fe, 2004, Tercera Edición Ampliada y Actualizada.
Toribio E. Sosa, Caducidad de Instancia, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005.
Artículos en Revistas Especializadas
Agustín Pieroni, "Tiene derecho a permanecer callado...", en El Derecho, Tomo 178, pág. 1028.
José Luis Rey, Juicio Abreviado, artículo publicado en la Revista Jurídica del Nordeste, Nº 35, págs. 83 y sgtes.
Información digital
Base de Datos Lex Doctor.
El Derecho en CD ROM.
1. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, Marzo de 2000, Lo. Autos N° 43, Res. N° 33, Fojas 42/43, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 44, pág. 51, sumarios 69 y 70.
2. Corte Supr. Just. Nación, 6 de febrero de 1997, P. 192. XXXII, citado en la Revista Jurídica del Nordeste, Nº 41, pág. 22, sumario 122.
3. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 10 de Julio de 1997, Lo. Autos Nº 40, Res. Nº 133, Fojas 211/212, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 133, pág. 54.
4. Corte Supr. Just. Nación, 2 de julio de 1996, B. 2. XXIII, T. 318, P., citado en la Revista Jurídica del Nordeste, Nº 41, pág. 135.
5. Corte Supr. Just. Nación, 16 de diciembre de 1997, F. 634, XXXI, citado en la Revista Jurídica del Nordeste, Nº 41, pág. 135.
6. Toribio E. Sosa, Caducidad de Instancia, pág. 193.
7. Raymundo L. Fernández explicaba así, circa año 1940, los antecedentes y génesis del Código de la Capital:
"El código de procedimiento en lo civil y comercial que rige en la capital federal para la justicia ordinaria, fue sancionado por ley de 20 de agosto de 1880 para la provincia de Buenos Aires, inspirado en el proyecto del doctor José Domínguez, del año 1868. Al federalizarse la capital (6 de diciembre de 1880), continuó aplicándose en la misma, hasta que se dispuso por ley (L.O.T., nº 1144, de 15 de diciembre de 1881, art. 312, y la vigente, nº 1893, de 12 de noviembre de 1886, art. 318)". (Raymundo L. Fernández, Código de la Capital, pág. 6, § 6).
8. Raymundo L. Fernández, Código de la Capital, pág. 195, comentario al art. 104.
Los autores modernos, al comentar el art. 360 de nuestro Código (obviamente respecto de la norma nacional, idéntica a la de Misiones), si bien definen en forma similar los hechos conducentes y exhiben notable esfuerzo para hacerlo, no han acertado en una fórmula tan clara y simple como la expresada por Raymundo L. Fernández hace bastante más de medio siglo.
Por ejemplo, Fenochietto-Arazi dicen: "La prueba supone la existencia de ´´hecho conducente´´, que nos conduce a fundar la sentencia, lo cual implica que se trata de un hecho afirmado, controvertido y pertinente." (Fenochietto-Arazi, Código, T.2, pág.279, comentario al art. 360).
9. En un uso sutil y quizás excesivamente sofisticado del leguaje jurídico, distingo entre pertinente y conducente.
Conducentes son, ya vimos, los hechos controvertidos cuya dilucidación es razonablemente apreciable para que el Juez pueda dictar sentencia.
Pertinentes serían aquellos hechos que, además de conducentes, los Tribunales no tuvieran obstáculos, legales o de hecho, para producir prueba. Desde este punto de vista, no serían pertinentes, por ejemplo: los hechos notorios que no requieren ser probados; las pruebas que exigieran la intervención personal de las partes y estas hubieran anunciado la negativa a colaborar (sin perjuicio de las presunciones generadas por la negativa), tales la obtención de muestras de sangre, otros estudios bioquímicos o médicos, etc.; las presunciones legales (jure et de jure); las presunciones juris tantum respecto de las cuales la contraria no hubiera opuesto pruebas; los hechos evidentes (por ejemplo, que la Provincia de Misiones tiene fronteras con Brasil, Paraguay y límite con Corrientes); los hechos negativos; los hechos expresamente admitidos por las partes; etc., etc.
Para un estudio detallado de los hechos con relación a los cuales los Tribunales no deben disponer la producción de pruebas, puede verse, entre otros, Falcón, Código, págs, 115 y sgtes.
Quiero dejar en claro, para evitar mayores confusiones del lector, que la diferenciación entre hechos pertinentes y hechos conducentes es de mi exclusiva autoría; y que no pretendo llevar esa distinción a la categoría de teoría o dogma, sino simplemente introducir una reflexión.
10. El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital de la Nación Argentina, que rigió en el orden nacional hasta el dictado de la Ley 17.454 (o sea, hasta el año 1968) y que se aplicó con modificaciones en Misiones antes de dictarse la Ley 444 que adoptó el Código de la Ley 17.454, contenía dos artículos ahora subsumidos en el art. 361, que aparecían como bastante más interesantes:
"Art. 105: Si alguna de las partes se opusiese dentro de tercero día, el Juez mandará que comparezcan ambas a la audiencia que señale, a fin de oírlas sobre el recibimiento a prueba. De lo que expongan se extenderá acta, y dentro de tres días resolverá el Juez lo que crea justo."
"Art. 106: De la resolución que se dicte, podrá apelarse en relación dentro de 24 horas."
El Código Nacional volvió, a través de la reforma de la Ley 24.573, al sistema de audiencia para resolver esta cuestión - y otras - vinculadas al desarrollo de las probanzas. La reforma de la Ley 17.454 suprimió la inmediación entre Juez y partes, en un intento de lograr mayor celeridad procesal.
11. El actual art. 361 del Cód. Proc. Civ. Com. de la Nación establece: "Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte."
El Código Nacional, luego de la reforma de la Ley 24.573, prevé una audiencia de prueba, concentrando en la misma la solución de varios tópicos. Ha sido una iniciativa interesante, pero en la práctica parece haber fracasado porque el exceso de trabajo de los Jueces nacionales la suele convertir en una mera formalidad. Una vez más, el buen régimen procesal choca con una realidad judicial asfixiante.
12. Personalmente, espero que la futura enmienda del Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones no se limite a copiar las reformas introducidas en el Código Nacional a través de la mencionada Ley 24.573 y otras modificaciones recientes. Creo que es hora de recrear en Misiones un código ritual civil y comercial que, si bien basado la actual normativa, se adecue a la realidad provincial y supere los inconvenientes que ya se han advertido en el conjunto del Código Nacional reformado y en otros muy modernos pero perfectibles.
No le temo a los parches, razón por la cual puede mantenerse el cuerpo sustancial del actual Cód. Proc. Civ. Com. de Misiones, método que permitirá aprovechar la rica jurisprudencia local. Pero agregando y corrigiendo las reglas necesarias, aunque - reitero - sin copias a ciegas de normas de otras jurisdicciones.
13. Falcón, Código, Tomo III, pág. 125.
14. Falcón, Código, Tomo III, pág. 125.
15. Jorge W. Peyrano, Carga de la Prueba. Conceptos Clásicos y Actuales", pág. 100.
16. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 7 de agosto de 1992, "Expte. Nº 211/91 - G.,S. c/ HEREDEROS de la SUC. de D.M. s/ EXCLUSIÓN de BIENES y ESCRITURACIÓN", Lo. Fallos Nº 35, Res. Nº 26, Fojas 115/117, Revista Jurídica del Nordeste, Libro II-A, sumarios 237 a 239.
17. Falcón, Código, Tomo III, pág. 127.
18. Es verdad que puede deberse a cierto autismo judicial. Pero esa es la razón por la cual, las resoluciones "de clausura" suelen decir: "clausúrase el período probatorio". Nunca he visto una resolución que dijera "clausúrase la prueba" o "extínguese la producción de pruebas", ni aún "extínguese la posibilidad de producir pruebas".
Por "autismo judicial" suele entenderse una tendencia observable en los proveyentes, de copiar "de un expediente a otro" sin tener presente el verdadero sentido de las palabras. No es una frase que yo acuñé. Se la usa desde hace muchos años. Inclusive hay estudios sociológicos al respecto, tanto en la administración de justicia argentina, como de otros países.
En definitiva, al "autismo judicial" es sólo parte del "autismo burocrático" y puede darse tanto en el orden de las administraciones públicas, como en la actividad privada.
Los sociólogos norteamericanos de las décadas del ´50 y ´60 crearon la expresión "incapacidades aprendidas". Es un concepto similar. Cuando una persona, en cualquier actividad, aún recreativa y familiar, aprende a realizar una tarea o a elaborar un concepto, de determinada manera, y ello se internaliza, tiende a repetir y a expandir la tarea o concepto, a cualquier otra acción o noción de tiempo y espacio. Conforme a esa investigaciones de los sociólogos estadounidenses de hace unas cuatro décadas, la exasperación extrema de tales conductas lleva a la "anomia", en la cual el individuo se desentiende de su entorno y proporciona siempre su propias respuestas a cualquier situación; concluyendo por transformarse en un marginal. Esto no necesariamente es absolutamente disvalioso - decían esos sociólogos - porque puede hace reflexionar al resto de la sociedad sobre la necesidad del cambio y la ausencia de valores. Ponían como ejemplo al clásico personaje de Carlitos Chaplín (Charlie Chaplin), un "marginal anómico", irrespetuoso de las reglas sociales, pero que en definitiva ponía a sus contemporáneos frente a un cuadro de insensibilidad social insoportable.
El "autismo burocrático" es por cierto expresión peyorativa, supongo que derivada de la palabra que define la enfermedad psíquica autismo. Pero es notablemente gráfica. La educación desde la infancia - seguramente "sólo en el Primer Mundo" - trata de asegurar que los seres humanos pueden enfrentarse a los cambios constantes de las circunstancias, evitando las "incapacidades aprendidas", los "autismos burocráticos" y similares casos de mantenimiento de respuestas ya incompatibles frente a las nuevas circunstancias. Nosotros por ahora y en este "suburbio del Primer Mundo" ubicado en el remoto extremo sur del mundo (suele denominársele Argentina), deberemos con certeza conformarnos con seguir mirando a Carlitos Chaplín.
19. En general en el sistema procesal civil y comercial argentino, y en especial en el Código de Misiones, son inexistentes "la réplica por el actor" y "la dúplica por el demandado". La "contestación de la contestación" y la "contestación de la contestación de la contestación" (como podemos llamar, más vulgarmente, a esas piezas) siempre han sido de la desaprobación de los procesalistas argentinos.
Pero debe señalarse que Couture escribió la obra de la cual extraemos estos párrafos, ciertamente para toda América Latina - en principio - y también para cualquier estudioso del Derecho Procesal en cualquier parte del mundo. Y, claro está, hay países en los cuales son habituales los institutos procesales de "la réplica por el actor" y "la dúplica por el demandado".
Eran otros tiempos: antes, se escribía en la Argentina y en el Uruguay, para que leyeran en todo el mundo, más allá inclusive de las fronteras del mundo hispano. Hoy, aparentemente, es a la inversa.
20. Coutore, Fundamentos, págs. 195/196.
21. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIa., Posadas, 2 de diciembre de 1993, "Expte Nº 219/93 - O.H.A c/ DON CASIMIRO S.E.C.P.A. y/o QUIÉN RESULTE RESPONSABLE s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Autos Nº 20, Res. Nº 203, Fojas 410/413, Revista Jurídica del Nordeste, Número 30, pág. 23, sumarios 74/75 (En el caso, el hecho nuevo alegado por el actor se refería a una fractura de vértebra producto del mismo accidente de tránsito que se debatía en autos, coincidiendo así la causa y el objeto de la demanda inicial).
22. Dicen los expertos, que la totalidad de la capacidad computacional utilizada por la NASA para poner un hombre en la Luna en 1969, consistía en menos del uno por ciento del rendimiento de una vulgar computadora de escritorio actual. Si esa era la capacidad de la NASA estadounidense, ¿qué podía esperarse del resto de la humanidad?
23. Las razones por la cuales, a pesar de la parafernalia tecnológica actual, los procesos judiciales demoran en sus trámites más que hace cuatro décadas, es un tema tan complejo y extenso que merece muchos estudios interdisciplinarios. Me limito a constatar el hecho.
24. En 1967, obtener una comunicación telefónica - por ejemplo - de Posadas a Puerto Iguazú, casi siempre implicaba varios días de demora.
Ello de ninguna manera obstaba para que - también como ejemplo - por entonces era impensable una demora de más de un año para obtener el duplicado de un documento de identidad.
25. Diccionario de la Real Academia Española.
26. Cám. Nac. Civ., Sala E, 12 de diciembre de 1972, El Derecho, Tomo 48, pág. 223.
27. Colombo, Código, Tomo I, pág. 603.
28. Téngase en cuenta, que me refiero al supuesto en que ambas partes (o tres, o cuatro, a las que fueren) ofrecieren hechos nuevos.
29. Adaptado de Colombo, Código, Tomo I, pág. 603.
30. Colombo, Código, Tomo I, pág. 542.
31. Colombo, Código, Tomo I, pág. 735.
32. Colombo, Código, Tomo I, pág. 604.
33. Palacio y Alvarado Velloso, Código, Tomo Octavo, pág. 63.
34. Palacio y Alvarado Velloso, Código, Tomo Octavo, pág. 64.
35. Cám. Apel. Civ. Com., Posadas, Sala IIIª, 1º de marzo de 1995, "Expte. Nº 164/94 - R. de S., O. c/ P.O.G. y OTRO s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Autos Nº 15, Res. Nº 17, Foja 28, Revista Jurídica del Nordeste, Libro II, sumario 61 (En el caso, el demandado había interpuesto como hecho nuevo y único agravio la aplicación de la ley 24.283 de dexindexación de la deuda, por haber entrado en vigencia - dijo - con posterioridad a la oportunidad prevista en el art. 365 del C.P.C.C.; y en cuanto el monto arribado en concepto de resarcimiento, excedería en forma desmedida el valor actual de un vehículo nuevo, razón por lo cual pidió la apertura a prueba en Segunda Instancia).
36. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 2 de diciembre de 1993, "Expte. Nº 219/93 - O.H.A c/ DON CASIMIRO S.E.C.P.A. y/o QUIÉN RESULTE RESPONSABLE s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Autos Nº 20, Res. Nº 203, Fojas 410/413, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 28, sumario 224.
37. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, 28 de febrero de 1996, "Expte Nº 189/95 - M.D.P./M.M.O.L. c/ P.V. p/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos Nº 16, Res. Nº 4, Fojas 10/14. Nº 28, sumario 225. En el caso, el recurrente alegó que la reacción del animal, cuya consecuencia fue la lesión en el rostro del menor, se debió a que éste pretendía ingresar por el muro a la propiedad del actor; mientras que en un principio sostuvo que dicha reacción se debió al susto provocado por los cohetes que los menores hacían explotar en la vereda.
38. Colombo, Código, págs. 602 a 604.
39. Palacio y Alvarado Velloso, Código, Tomo Octavo, pág. 64.
40. Fassi, Código, Tomo II, pág. 157.
41. Peyrano, El proceso civil, pág. 339. En la frase siguiente, autor ejemplifica: "En su virtud, v. gr., el juez puede apreciar libremente la deposición de un testigo que ha declarado en sentido contrario a las pretensiones de quien lo ha propuesto."
Y a continuación, hace el autor una apreciación que - no por lo sabida - resulta menos respetable y para tenerla en cuenta: "A modo de digresión y en concordancia con lo dicho, cabe puntualizar lo incorrecto del proceder de algunos curiales al referirse a «mis testigos» o «los testigos de mi poderdante». Es que los testimonios pertenecen al proceso y no al proponente de la prueba."
42. Peyrano, El proceso civil, pág. 339/340.
43. Cám. Nac. Fed., Sala Iª Cont. Adm., 31 de agosto de 1979, "Gangloff, José E. c. Estado Nacional", El Derecho, Repertorio 19.
44. Cám. Nac. Civ., Sala G, 15 de agosto de 1985, El Derecho, Tomo 116, pág. 271.
45. Supr. Corte Buenos Aires, 26 de mayo de 1982, "Pérez, Efigenia c. Mansilla, Jorge R. y Otros", EL Derecho, Repertorio 20.
46. Corte Supr. Just. Nación, 4 de noviembre de 1976, El Derecho, Tomo 71, pág. 527 (en el caso la cámara fundo su pronunciamiento en dos testimonios que fueron ofrecidos como prueba de una excepción, habiendo el actor desistido, luego de uno de ellos, en tanto que respecto del otro se declaró decaído su derecho).
47. Cám. Nac. Fed., Sala Cont. Adm., 7 de octubre de 1965, El Derecho, Tomo 23, pág. 173.
48. Evidentemente y conforme al texto del art. 367, los redactores del Código entendieron que plazo y término son sinónimos. Hay quiénes sostienen, en verdad sin equivocarse, que se trata de expresiones distintas. Que término es el tiempo en que algo se desarrolla, y plazo es la conclusión de ese tiempo.
Otros, asimismo sin error, defienden la sinonimia de ambas palabras. ¿Cómo es posible que "todos" tengan razón?
La respuesta nos la da el Diccionario de la Lengua Española, que define "plazo" con una primera acepción: "Término o tiempo señalado para algo"; y una segunda acepción: "Vencimiento del término."
En cuanto a la palabra "término" es definida por el Diccionario de la Lengua Española con tantas acepciones que parecería ser una palabra comodín. En lo que nos interesa, seleccionamos las que valen como "Último momento de la duración o existencia de algo", "Límite o extremo de algo inmaterial", "Plazo de tiempo determinado", "Aquello dentro de lo cual se contiene enteramente algo, de modo que nada de ello se halle fuera" y "Hora, día o punto preciso de hacer algo". Lo que demuestra la sinonimia entre plazo y término.
Pero además, el Diccionario de la Lengua Española especifica las aplicaciones en Derecho de la palabra término, a saber: "El de prueba cuando esta haya de practicarse en país extranjero o en territorio nacional muy distante y separado por el mar". De término fatal como "Término perentorio", y de término perentorio como "El improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó". Sigue con término positivo, que es - dice el Diccionario referido - "El que señala el juez, con arreglo a la ley, para proponer y hacer las probanzas". Y concluye con término ultramarino, explicado así: "El que se concedía para practicar prueba en ultramar".
Por lo tanto, es hora de terminar con la discusión: término y plazo, pueden ser utilizados indistintamente, tanto en Derecho como en el idioma vulgar.
Y todos tienen razón porque una lengua viva es imposible de encasillar. En efecto, como lo explica Wandruska, "Toda lengua artificial es un sistema unitario de consecuencias imperiosas, un biunívoco entre formas y funciones." Pero aclara el autor: "Las lenguas naturales están muy lejos de ser así, son más bien formaciones de constantes y variantes; incomparablemente polifacéticas, de múltiples casillas y poliestructuras, de variantes geográficas constituidas por un gran número de variantes regionales y locales y, además, formaciones especiales en los más distintos niveles, mezclas, transiciones; formadas también por variantes sociales y culturales, caracterizadas la mayoría de las veces, en los diccionarios, por medio de añadidos con un especial valor de situación (habla coloquial, familiar, popular, vulgar; lengua elevada, literaria, poética, bíblica, científica, técnica, política o lenguas técnicas o de oficios, lenguas sociales, jergas ... lengua de niños); formadas finalmente por variantes históricas, por arcaísmos que ya no pertenecen a las constantes de la lengua general. ... Cada lengua es un polisistema sociocultural de constantes y variantes." (Wandruzka, Interligüística, págs. 111/112).
49. Colombo, Código, Tomo I, pág. 604.
50. Colombo, Código, Tomo I, pág. 604.
51. Palacio - Alvarado Velloso, Código, Tomo Octavo, pág. 66. Con cita de jurisprudencia.
52. Palacio - Alvarado Velloso, Código, Tomo Octavo, pág. 66.
53. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 10 de Marzo de 1999, "Expte Nº 599/98 - B.C. c/ D.A. s/ SUSPENSION del RÉGIMEN de VISITAS", Lo. Autos Nº 42, Res. Nº 27, Fojas 35/36, Revista Jurídica del Nordeste, Compendio 37 a 46, sumario 297. En el caso, la actora alegó que tratandose de un trámite incidental debió implicar una actividad oficiosa del juzgado en el proveimiento de pruebas, ordenandose directamente su producción.
54. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 16 de Septiembre de 1997, "Expte N° 292/97 - B. de A. M.L. c/ B.Q. S.A. s/ DEMANDA NULIDAD de ESCRITURA PÚBLICA", Lo. Autos N° 24, Res. N° 188, Fojas 399/400, Revista Jurídica del Nordeste, Compendio 37 a 46, sumario 378.
55. Falcón, Código, Tomo III, pág. 135.
56. Falcón, Código, Tomo III, pág. 135.
57. Colombo, Código, Tomo I, pág. 605.
58. Alvarado Velloso - Palacio, Código, Tomo Octavo, pág. 69.
59. Fenochietto-Arazi, Código, Tomo 2, pág. 306.
60. Por ejemplo, la obligación de los testigos de permanecer en la "...sala del juzgado hasta que concluya la audiencia..." que prescribe el art. 447 del Cód.Proc.Civ.Com.
En nuestra práctica, tras la declaración se le dice al testigo: "Está desocupado, puede retirarse".
61. En concordancia, dice Falcón que "De todos modos, la norma (del art. 368) no tiene sanción, aunque puede constituirse en uno de otros muchos elementos para juzgar en alguna oportunidad la conducta del juez". (Falcón, Código, T.III, pág. 136).
62. Dice Falcón que "El objeto de la concentración de las audiencias es referido tanto a la celeridad y comodidad procesal, como a permitir la comparación en la inmediación, por contraposición del mismo medio desde dos puntos opuestos" (Falcón, Código, T.III, pág. 136).
63. Cám. Nac. Com, Sala E, Capital Federal, 13 de junio de 1989, "Stanislavsky, Arnoldo c/ Carles Cía. Financiera S.A.", Lex Doctor.
64. Palacio - Alvarado Velloso, "Código", Tomo Octavo, pág. 75.
65. Palacio - Alvarado Velloso, "Código", Tomo Octavo, pág. 85.
66. Digo "prescribir o caducar" sin aspirar en este acápite a terciar en la ardua discusión - por momentos inasequible o bizantina - sobre las distinciones entre ambos institutos. Sólo pretendo con la doble mención, explicar que habitualmente "el tiempo nunca alcanza" cuando de presentar piezas sesudas se trata.
67. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 5 de octubre de 1992, Lo. Fallos Nº 35, Res. Nº 38, Fojas 146/149, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 26, pág. 53, sumario 167.
68. Cám.Apel.Civ.Com., Sala IIa., Posadas, 22 de Septiembre de 2000, "Expte. N° 616/99 - K.A. c/ M.R.S. s/ INDEMNIZACIÓN de DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos N° 27, Res. N° 79, Fojas 259/ 263, INÉDITO.
69. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, 15 de mayo de 1995, "Expte. Nº 36/94 - FOUCE, JUAN CARLOS c/ ESTEBAN FEYUK y/o EMPRESA DON CASIMIRO y/o CASIMIRO ZBIKOSKI SECPA y/o RESPONSABLE s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos 15, Res. Nº 14, Fojas 38/40.
70. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, "Expte. Nº 134/94 - SIDEMA S.A. c/ B.D.S. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", 2 de junio de 1995, Lo. Fallos Nº 15, Res. Nº 17, Fojas 51/53.
71. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, "Expte. Nº 134/94 - SIDEMA S.A. c/ B.D.S. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", 2 de junio de 1995, Lo. Fallos Nº 15, Res. Nº 17, Fojas 51/53.
72. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, "Expte. Nº 134/94 - SIDEMA S.A. c/ B.D.S. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", 2 de junio de 1995, Lo. Fallos Nº 15, Res. Nº 17, Fojas 51/53.
73. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 18 de agosto de 1995, "Expte. Nº 458/94 - K.H.O. c/ F.D.G. y C.N.S. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos Nº 22, Res. Nº 43, Fojas 196/199.
74. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 26 de noviembre de 1992, "Expte Nº 238/91 - F.C.R. c/ A.J. y/o QUIÉN RESULTE RESPONSABLE s / SUMARIO - DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos Nº 35, Res. Nº 54, Fojas 204/207.
75. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 9 de octubre de 1992, "Expte Nº 195/91 - W.L.J. c/ L.M.B. s/ INDEMNIZACIÓN de DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos Nº 35, Res. Nº 46, Fojas 176/180.
76. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 3 de noviembre de 1992, "Expte Nº 38/91 - D.C.U.J.L. c/ E.G.B. s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Lo. Fallos Nº 35, Res. Nº55, Fojas 208/212. En el caso el actor adjuntó documentales - facturas y presupuestos - por lo que correspondía al accionado negar los daños y su monto e impugnar la documentación.
77. Couture, Fundamentos, pág. 192.
78.
Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", págs. 54/55.
79. Fassi, Código, Tomo II, pág. 177.
80. Fassi, Código, Tomo II, pág. 177.
81. Kielmanovih, "Teoría de la prueba", pág. 61.
82. Me veo en la obligación moral de mencionar "...o dictadas por la Provincia cuando se trata de facultades no cedidas a la Nación...", porque escribo este libro en una Provincia tan olvidada, que hasta he visto vergonzantes mapas que la ubican en el Brasil o en el Paraguay. Y porque los procesalistas de fuste - maguer sus muchas virtudes - suelen olvidarse que el derecho procesal es, ante todo, derecho de las provincias conforme al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. Razón por la cual - creo - deberían ser generosos con las autonomías provinciales. De esa manera hago mi humilde aporte al retorno de la memoria de un dato hoy olvidado: que las Provincias son anteriores a la Nación, histórica y jurídicamente.
No obstante, debo sincerarme. La mención es un acto de desobediencia a la ley que dice: "En la Nación Argentina, Dios está en todos lados, pero tiene su domicilio legal, y constituido su Público Despacho, en la ciudad de Buenos Aires." Pero esa mención es una declaración teorética. Realmente, no he podido dar con ninguna norma provincial positiva, que pueda considerarse como generadora de una "prohibición de medios de prueba". Si algún lector docto e ilustrado - y no sólo un mero comentarista como lo soy yo - supiera de normas provinciales al respecto, le rogaría que me las haga conocer. Las incluiré en la próxima edición de este libro (si pluguiere la reincidencia) con el consiguiente agradecimiento y la cita del erudito lector.
83. Fenochietto-Arazi, Código, T.2, pág. 340
84. Fenochietto- Arazi, Código, T.2, pág. 340.
85. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 2 de Marzo del 2000, Lo. Autos Nº 27, Res. Nº 22, Fojas 42, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 44, pág. 98, sumario 263.
86. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 3 de marzo de 1995, Lo. Autos 22, Res. Nº 15, Fojas 27/28, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 31, pág. 22, sumario 58.
87. Cám. Nac. Apel. Civ., Sala E, Capital Federal, 21 de noviembre de 1994, citado en la Revista Jurídica del Nordeste, Nº 32, pág. 53, sumario 8.
88. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Iª, Posadas, 23 de Agosto de 1995, Lo. Autos Nº 38, Res. Nº 100, Fojas 191/ 192, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 31, pág. 22, sumario 54.
89. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIª, Posadas, 7 de Septiembre de 1998, "Expte. Nº 266/98 - S.M.J.M. y Otros c/ R.R.B. s/ DESALOJO por FALTA de PAGO", Lo. Autos Nº 25, Res. Nº 123, Fojas 238/239, citado en la Revista Jurídica del Nordeste, Número 42, pág. 26, sumario 80. En el caso, la Juez A-Quo hizo lugar a la impugnación planteada por el actor contra las pruebas periciales de ingeniería y arquitectura que propusiera el accionado, ante lo cual el vencido interpuso recurso de apelación y nulidad.
90. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, 25 de Septiembre de 1998, "Expte Nº 305/98 - E.M.d.l.N. c/ C.T.A. s/ DIVORCIO VINCULAR, TENENCIA de HIJOS, SEPARACIÓN de BIENES, DISOLUCIÓN y LIQUIDACIÓN CONYUGAL", Lo. Autos Nº 18, Res. Nº 159, Fojas 216, citado en la Revista Jurídica del Nordeste, págs. 26/27, sumario 81.
91. Cám. Apel. Civ. Com., Sala Ia., Posadas, 23 de marzo de 1998, "Expte. Nº 494/97 - Dr.V.,J.A. s/ RECURSO de QUEJA, en autos: Expte. Nº 131/97 - G.,F. s/ BENEFICIO de LITIGAR Sin GASTOS", Lo. Autos Nº 41, Res. Nº63, Fojas 97/98.
92. Cám. Apel. Civ. Com., Sala IIIª, Posadas, 16 de Febrero de 1995, Lo. Autos Nº 15, Res. Nº 11, Fojas 16/17, Revista Jurídica del Nordeste, Nº 32, pág. 53, sumario 9.
93. Sobre este tema de las diferenciación entre error in procedendo y error in judicando sólo hasta aquí llegamos. Caso contrario ingresaríamos en otro capítulo del Derecho Procesal, que son las nulidades procesales.
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